“Análisis y alcance de los contratos complementarios en procesos de licitación, cotización y menor cuantía de obras, acorde con la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública.”

Por

Mario Geovanny Guillen García

Luis David Velázquez Murillo

Resumen

Esta investigación es una recopilación y análisis de varios procesos públicos de contratación de obra en los cuales se ha empleado la figura de contratos complementarios  para lograr la ejecución del objeto del contrato, dichos proyectos incrementaron su  monto de ejecución por una variación de cantidades y volúmenes de obra, lo cual  permite la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, tendiendo que cumplir con ciertas condiciones para su buena aplicación y evitar sanciones posteriores por entidades de control como por ejemplo Contraloría; En el Ecuador  en procesos de construcción de  obra pública los mecanismos más usados por las entidades públicas contratantes (Ministerios de gobierno, Prefecturas, GAD cantonales, parroquiales, etc.) más comunes son Licitación, Cotización, menor cuantía de obra los cuales se diferencian por el monto de la obra a ejecutar y teniendo cada uno sus propias particularidades para escoger oferentes, y en todos estos mecanismos para incrementar el monto se pueden aplicar 3 figuras legales como lo es diferencia de cantidades, orden de trabajo y contratos complementarios, pero este trabajo se limita a analizar el mecanismo más completo y complejo de los 3 como lo son los contratos complementarios, este trabajo se complementa con el análisis de exámenes especiales realizados por la contraloría a procesos en los cuales se celebraran contratos complementarios, con lo cual se determina cuál es el alcance de estos dentro de la legislación Ecuatoriana.

Palabras claves: Contratos complementarios, Licitación, Cotización, Menor cuantía de Obra, incremento.

Abstract This research is a compilation and analysis of various public work contracting processes in which the figure of complementary contracts has been used to achieve the execution of the object of the contract, said projects increased their execution amount due to an increase in the quantities of work. which is allowed by the Organic Law of the National Public Procurement System, having to comply with certain conditions for its proper application and avoid subsequent sanctions by control entities such as the Comptroller’s Office; In Ecuador, in public works construction processes, the most common mechanisms used by contracting public entities (government ministries, prefectures, cantonal, parochial, etc.) are Bidding, Quotation, lower amount of work which is They differ by the amount of the work to be executed and each one having their own particularities to choose bidders, and in all these mechanisms to increase the amount, 3 legal figures can be applied, such as difference of quantities, work order and complementary contracts, but This work is limited to analyzing the most complete and complex mechanism of the 3, such as complementary contracts, this work is complemented with the analysis of special examinations carried out by the comptroller to processes in which complementary contracts will be signed, with which determines what is the scope of these within Ecuadorian legislation.
Keywords: Complementary contracts, Bidding, Quotation, Lower amount of Work, increase.

1. Introducción

La contratación pública permite al sector público pueda proveerse de bienes, servicios y obras para el goce de derechos y servicios de sus ciudadanos, ¨ la contratación pública se refiere a todos los procedimiento concerniente a la adquisición o arrendamiento de bienes, ejecución de obras públicas o prestación de servicios incluidos los de consultoría. Y es de entender que cuando el contrato implique la fabricación, manufactura o producción de bienes muebles, el procedimiento será de adquisición de bienes, se incluyen también dentro de la contratación de bienes a los de arrendamiento mercantil con opción de compra ¨.

Al ser la contratación pública un acto crucial para una buena gestión pública, y al tener un fin altruista como estado, están deben buscar la eficiencia en el manejo de los recursos públicos para lograr un bienestar colectivo entre el Estado, los proveedores, y la ciudadanía, la constitución considera esto una parte medular por lo cual se regula mediante una ley orgánica siendo la Ley Orgánica del sistema Nacional de Contratación de Publica (LOSNCP), la norma que regula todo este tipo de actuaciones siendo esta publicada en el año en el registro oficial el 04 de agosto de 2008 y siendo su última modificación el 17 de febrero de 2021 (Registro Oficial, 2021), como lo manifiesta la LOSNCP en su art.1, esta regula todos los procedimiento de contratación que realicen: ¨Los Organismos y dependencias de las Funciones del Estado, Los Organismos Electorales, Los Organismos de Control y Regulación, Las entidades que integran el Régimen Seccional Autónomo, Los Organismos y entidades creados por la Constitución o la Ley para el ejercicio de la potestad estatal, para la prestación de servicios públicos o para desarrollar actividades económicas asumidas por el Estado, Las personas jurídicas creadas por acto legislativo seccional para la prestación de servicios públicos, entre otros ¨ (Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, 2008).

Para el control de todos estos procesos de contratación que decidan realizar las entidades antes mencionadas, ¨ el organismo llamado Servicio Nacional de Contratación Pública SERCOP, es la encargada de es la entidad rectora del Sistema Nacional de Contratación Pública (SNCP), responsable de desarrollar y administrar el Sistema Oficial de Contratación Pública del Ecuador ¨ (Servicio Nacacional De Contratacion Publica, 2021), y realizar las políticas públicas para la aplicación de la LOSNCP así como de su reglamento,  mediante resoluciones, y de realizar  los controles en fase precontractual, contractual que realicen las entidades contratantes, y entre los tantos tipo de bienes, servicios y obras (normalizadas y no normalizadas), esta investigación se basara en la contratación de obras no normalizados como lo es Menor Cuantía, Cotización, Licitación, en régimen normal y exponiendo que se diferencian más que todos en los montos de contratación que obedecen a coeficientes que varían de acuerdo al Presupuesto General del Estado de cada año, para el año 2021 es de Menor Cuantía inferior a $224.562,54, Cotización entre $224.562,54 y $962.410,90 y Licitación mayores de $962.410,90 (Servicio Nacacional De Contratacion Publica, s.f.).

Todo proceso de contratación nace de un proyecto el cual para contratarse deberá constar con un presupuesto referencial, así como planos definitivos y actualizados así como con  especificaciones técnicas (Unidad De Contratacion Publica De Loja, 2018), con el cual  la finalidad es cumplir con el objeto de contrato, pero al realizar la ejecución de la obra se puede encontrar con cambios tanto de diseños como de incrementos de cantidades, esto se considera en la LOSNCP por lo que el capítulo VIII de esta ley orgánica, llamada DE LOS CONTRATOS COMPLEMENTARIOS en su art. 85 menciona sobre las cuando una entidad contratante puede recurrir a obras o servicios complementario, ¨definiendo que en los casos  que un proceso de contratación requiriera o fuera necesario ampliarse, modificarse o complementarse para cumplir con el objeto de una obra o servicio durante su ejecución y que las motivaciones de estas, sean por causas imprevistas o técnicas, que no sean imputables al contratista, , el Estado o la Entidad Contratante podrá celebrar con el mismo contratista, sin licitación o concurso, contratos complementarios que necesiten las modificaciones antedichas, siempre que se mantengan los precios de los rubros del contrato original, reajustados a la fecha de celebración del respectivo contrato complementario¨ (Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, 2008).

Se puede incrementar las cantidades a ejecutar en varios escenarios, si el incremento se da por el aumento de rubros nuevos, la LOSNCP en su artículo 89 prevé la creación de estos mediante la figura de orden de trabajo pudiendo incrementar el 2% del monto de contrato, si el incremento se da por el aumento de rubros contractuales, la misma ley en su art. 88, la entidad contratante podrá autorizar el incremento mediante la figura de diferencias cantidades hasta el 5% del monto del contrato, ahora bien si una obra no se adecua a estos incrementos y se requiere un adicional el art 87 da la oportunidad de la elaboración de contratos complementarios los que fueran necesarios sin que estos sobrepasen el 8% del monto contractual[1], cada uno de estos casos enumerados deberán ser justificados técnicamente y contener requisitos mínimos en torno a la legislación ecuatoriana vigente.

Los contratos complementarios son herramientas las cuales como se ha mencionado se usara para poder cumplir el objeto de los contratos que por motivos ajenos al contratista no se puede completar, estos serán celebrados a favor del mismo adjudicatario del contrato principal, debiendo este rendir las garantías adicionales de conformidad a la ley, se deberá contar con las certificaciones presupuestarias correspondientes, y son plenamente aplicables a los procedimientos de Licitación, Cotización y Menor Cuantía de Obras; Por lo antes mencionado se define al contrato complementario a un contrato independiente que debe cumplir con todos los requerimientos iniciales, pero tiene un nexo intrínseco con el contrato original, al estar ligado en su objeto y función dentro de la obra.

2. Marco Teórico

2.1. Contratación pública

La  contratación pública, es todo proceso o procedimiento en cual el fin es ¨la adquisición o arrendamiento de bienes, ejecución de obras públicas o prestación de servicios incluidos los de consultoría ¨ (Secretaría Nacional De La Administración Pública, 2011), es un elemento muy importante para poder conseguir el desarrollo de los países, en todo proceso de contratación pública en el Ecuador intervienen 3   los cuales cumplen funciones específicas para un normal desarrollo de los procesos como se  muestra en la tabla 1 donde se detallan cronológicamente el paso de cada actor en todos los procesos de contratación pública en el Ecuador.

Tabla 1 Funciones de partícipes de Contratos Públicos

Fuente: Elaboración propia a partir de datos del SERCOP

2.2. Historia de normas de Contratación Pública en Ecuador.

La contratación pública en Ecuador, ¨ tiene su asidero desde el nacimiento del Estado ecuatoriano como tal, en primera instancia estaba regido por la Ley Orgánica de Hacienda ¨ (Viscarra, 2021), hasta el siglo XIX, podemos decir la contratación disponía:

Salvo las excepciones de la presente Ley, el Poder Ejecutivo, ni por si ni por medio de sus agentes podrá perfeccionar ningún contrato sino por licitación; y para ésta, créase la Junta de Licitaciones compuesta por el Director del Tesoro o su Delegado; un Delegado de la Contraloría General de la Nación; un Delegado de la Procuraduría General de la Nación y el Jefe del Departamento que vaya a efectuar el contrato o su Delegado[2],

Con lo cual se establecía que el único modo de contratar bienes o prestación de servicios las entidades públicas era por medio de licitaciones.

La Ley de Hacienda tuvo sufrió muchos cambios al pasar los años como por ejemplo, ¨como la codificación en 1960, que contempla el requerimiento de contar con una partida presupuestaria con los fondos necesarios para la celebración del respectivo contrato. En 1964 se creó la Ley de Licitación y Concurso de Ofertas, mediante Decreto Supremo No. 128 de 30 de enero de 1964, publicado en el Registro Oficial 486 de 4 de febrero de 1964, en esta ley se habla por primera vez que, para la adquisición de bienes, prestación de algún tipo de servicio o la contratación de obras, se deberá contar con la disposición de fondos públicos¨ (Hlaguapillo, 2012).

¨Otro de los referentes para las entidades contratantes fue la Ley de Consultoría de 1989, que regulaba la contratación pública en general, debiendo entender a la consultoría la podemos definir como los servicios profesionales especializados en prestación del estado y que su objeto es identificar, planificar, elaborar o evaluar proyectos de desarrollo, en sus niveles de pre-factibilidad, factibilidad, diseño u operación, que engloba la supervisión, fiscalización y evaluación de proyectos, y aquellos servicios de asesoría y asistencia técnica especializada, elaboración de estudios económicos, financiamientos, de organización, administración, auditoría e investigación¨ (Montero, 2014). Las entidades contratantes realizaban procesos de contratación consultoría para todo tipo de adquisiciones, esto debido a que según los montos se podían realizar contrataciones privadas y directamente con un oferente que no necesitaba concursar, lo que trajo consigo actos de corrupción.

Ya en el año de 1990, ¨ se promulga la Ley de Contratación Pública expedida por el Congreso Nacional y publicada en el Registro Oficial 501 el 16 de agosto de 1990[3]¨ (Ley de Contratacion Publica, 1990).  La Ley de Contratación Pública que deroga la Ley de Licitaciones, establece un marco jurídico más organizado y explícito para contratar con el Estado, como, por ejemplo, establece la clase de procedimientos precontractuales sobre los cuales se debe regir la contratación pública en el Ecuador. Esta ley contempló normas internas que aplicaban ciertas instituciones públicas, pues existían leyes para contrataciones especiales, por ejemplo, las contrataciones petroleras, sujetas a la Ley de Hidrocarburos, Ley de Petroecuador y otras normas específicas.

En el año 2001 existió una codificación a la Ley de Contratación Pública, que fue publicada en el Registro Oficial 272 de 22 de febrero de 2001, y ésta a su vez fue reformada en el año 2003 , ya en el 2008 al entrar en rigor  La Constitución de la República del Ecuador de 2008, aprobada en la nueva Asamblea de Ecuador elaborada  en  Montecristi,¨ fue publicada en el Registro Oficial 449 de 20 de octubre de 2008, y dicha asamblea aprobó la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública que fue promulgada el 4 de agosto de 2008¨ (Asamblea Nacional, 2008), dicha ley establecía la creación del Sistema Nacional de Contratación Pública contenida en un cuerpo normativo, así como la creación de una entidad reguladora del sistema, el Servicio Nacional de Contratación (Sercop), a su vez el Presidente de la República expidió el Reglamento General a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública esta ley, que conjuntamente con las resoluciones emitidas por el Sercop, son el marco jurídico actual de la contratación pública en Ecuador.

2.3 Tipos de contratos públicos

Al hablar de contratación pública entendemos que se materializa mediante un contrato público, a primera vista, no difiere del concepto de contrato en el Derecho privado, pero al ser el Estado una de las partes del mismo, tiene características propias. Puede definirse el contrato administrativo ¨ como aquel en que la Administración ejerce determinadas prerrogativas en cuanto a su interpretación, ejecución y extinción, cuidando de no alterar la ecuación financiera del mismo.¨ (Law Firm Carlos Felipe, 2021), siendo entonces un contrato público un documento mediante el cual se detallan los derechos y obligaciones de todas las partes involucradas para la adquisición de obras, bienes y servicios a la empresa privada por parte de la administración pública.

El artículo 1454 del Código Civil define  ¨ los contratos de la siguiente forma: ¨contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas¨[4] Para que sean válidos, todos los contratos deben cumplir con los requisitos indicados en el artículo 1461 del Código Civil, tales como se muestran en la tabla No 2 que se muestra a continuación:

Tabla 2 Requisitos para contrato Fuente: Art. 1461 Código Civil

Los contratos ¨pueden dividirse en grupos desde un enfoque de contratación pública como, Adquisición y/o arrendamiento de bienes, Ejecución de obras, y prestación de servicios en los cuales se incluyen trabajos de consultoría¨ (Lopez, 2017), se puede englobar otros tipos de contrato como se detalla en la tabla 3 en la cual toma factores adicionales para clasificar los contratos públicos[5].

Tabla 3 Tipos de contratos. Fuente: Manual de contratación Pública de Daniel López Suare

2.4. Contratos para le ejecución de obra.

La ejecución de obra pública es una de las partes más visibles de la actuación del estado y uno de los aspectos donde la ciudadanía palpa la transformación de sus impuestos y riquezas que genera el estado, para esto las entidades públicas que ejecuten obra pública deberán someterse a diversos tipos de contratación acorde a la obra mentalizada entre las cuales se definen como no normalizadas, ya que cada obra es particular y requieren de un análisis técnico antes de su ejecución, y la LOSNCP para obras no normalizadas nos proporciona los siguientes procedimientos: Licitación, Cotización, Menor cuantía, contratación integral por precio fijo (Servicio Nacional de Contratacion Publica, 2021) , esta investigación tendrá como eje los tres primeros mecanismos.

2.4.1. Licitación

Según la ley orgánica del sistema nacional de contratación pública del Ecuador la licitación es un procedimiento que se usara en la contratación de obra si el proceso tiene las siguientes características según el Art. 48 de dicha ley:

¨1. Si fuera imposible aplicar los procedimientos dinámicos previstos en el Capítulo II de este Título o, en el caso que una vez aplicados dichos procedimientos, éstos hubiesen sido declarados desiertos; siempre que el presupuesto referencial sobrepase el valor que resulte de multiplicar el Coeficiente 0,000015 por el monto del Presupuesto inicial del Estado del correspondiente ejercicio económico; 2. Para contratar la adquisición de bienes o servicios no normalizados, exceptuando los de consultoría, cuyo presupuesto referencial sobrepase el valor que resulte de multiplicar el coeficiente 0,000015 por el monto del Presupuesto inicial del Estado del correspondiente ejercicio económico; 3. Para contratar la ejecución de obras, cuando su presupuesto referencial sobrepase el valor que resulte de multiplicar el coeficiente 0,00003 por el monto del Presupuesto inicial del Estado del correspondiente ejercicio económico[6].¨

2.4.2. Cotización

La ley orgánica del sistema nacional de contratación pública del ecuador define a la cotización en su Art. 50 donde cito

“este procedimiento, se utilizará en cualquiera de los siguientes casos: 1. Si fuera imposible aplicar los procedimientos dinámicos previstos en el Capítulo II de este Título o, en el caso que una vez aplicados dichos procedimientos, éstos hubiesen sido declarados desiertos; siempre que el presupuesto referencial oscile entre 0,000002 y 0,000015 del presupuesto inicial del Estado del correspondiente ejercicio económico; 2. La contratación para la ejecución de obras, cuyo presupuesto referencial oscile entre 0,000007 y 0,00003 del presupuesto inicial del Estado del correspondiente ejercicio económico; y, 3. La contratación para la adquisición de bienes y servicios no normalizados, exceptuando los de consultoría, cuyo presupuesto referencial oscile entre 0,000002 y 0,000015 del presupuesto inicial del Estado del correspondiente ejercicio económico[7].¨

2.4.3. Menor cuantía de obra.

Acorde con la ley orgánica del sistema nacional de contratación pública del ecuador las contrataciones de menor cuantía  es un procedimiento que se usara en la contratación de obra si el proceso tiene las siguientes características según el Art. 51 de dicha ley: 1.

“Las contrataciones de bienes y servicios no normalizados, exceptuando los de consultoría cuyo presupuesto referencial sea inferior al 0,000002 del Presupuesto Inicial del Estado del correspondiente ejercicio económico; 2. Las contrataciones de obras, cuyo presupuesto referencial sea inferior al 0,000007 del Presupuesto Inicial del Estado del correspondiente ejercicio económico; 3. Si fuera imposible aplicar los procedimientos dinámicos previstos en el Capítulo II de este Título o, en el caso que una vez aplicados dichos procedimientos, éstos hubiesen sido declarados desiertos; siempre que el presupuesto referencial sea inferior al 0,000002 del Presupuesto Inicial del Estado del correspondiente ejercicio económico[8]¨.

2.5. Contratos complementarios

El capítulo VIII de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública y su Reglamento General regula los contratos complementarios tanto sus ¨procedimientos, requisitos y documentos a suscribir para la formalización de las modificaciones que en la ejecución del Contrato Administrativo deba realizarse, con el fin de dar cumplimiento al objeto contractual¨ (Fernández M. M., Los Contratos Complementarios en referencia a la Contratación Pública ecuatoriana, 2014), Entre las causas principales para la modificación de los Contratos Administrativos, se encuentran comúnmente, las producidas por fuerza mayor o caso fortuito, imprevistos de orden técnico, económico, Los documentos accesorios que los contratantes suscriben para dejar constancia de las modificaciones realizadas en el Contrato Administrativo principal, son los denominados contratos complementarios, órdenes de cambio y órdenes de trabajo, los cuales deben reunir ciertos procedimientos y requisitos normados por la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública.

Los contratos complementarios como su nombre lo indica, su finalidad es complementar al contrato original, y se puede usar como una posibilidad que tiene la entidad contratante de cualquier nivel del estado en  de modificar varias condiciones contractuales, ¨sin llegar a alterar el objeto contractual, estas modificaciones deben provenir necesariamente de una razón imprevista o técnica suficientemente firme o justificarse en razones de interés público para que se lleve a cabo el uso de esa prerrogativa por parte del ente contratante¨ (Fernández V. M., 2014), por tanto para celebrarse este contrato debe cumplir lo siguiente: – Existir un contrato previo, no modificar en ningún caso el objeto del contrato principal, Obligatoriamente deberá celebrarse entre las mismas partes que lo iniciaron contractuales (contratista-contratante), y de ser el caso modificación de condiciones contractuales las cuales sean por situaciones imprevistas o se justifiquen.

En nuestra legislación Ecuatoriana mediante la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública  en su artículo 85 se describen los casos por los cuales se podrá celebrar y suscribirse  contratos complementarios, dejando siempre constancia que éste se ha de llevar a cabo con el fin de encaminar el cumplimiento efectivo del objeto contractual:

¨ En el caso de que fuere necesario ampliar, modificar o complementar una obra o servicio determinado por causas imprevistas o técnicas, debidamente motivadas, presentadas con su ejecución, el Estado o la Entidad Contratante podrá celebrar con el mismo contratista, sin licitación o concurso, contratos complementarios que requiera la atención de las modificaciones antedichas, siempre que se mantengan los precios de los rubros del contrato original, reajustados a la fecha de celebración del respectivo contrato complementario[9]¨.

¨ El contrato complementario no es un nuevo contrato, independiente o separado del primero, o sea del contrato principal¨ (Manosalvas, 2005),  sino es la continuación o variación del contrato principal el cual busca complementar  las condiciones contractuales, pero no alterando  el objeto contractual del contrato principal, Por tanto, se lo puede definir un contrato con  naturaleza accesoria del contrato principal el cual sus bases son:

¨1. “Continuidad.- porque hace viable la ejecución del contrato principal, permite agilitar su cumplimiento, ya que se trata del mismo objeto que por causas imprevistas o técnicas requiere una variación, 2. Dependencia.- porque no puede nacer, ni subsistir por sí mismo, para ellos necesita del contrato principal, 3. Subordinación.- Porque el contrato complementario no se puede estipular libremente la cuantía, ya que esta debe guardar relación con la cuantía del contrato principal. 4. Condicionamiento.- Porque no hay libertad discrecional para celebrarlos, sino que debe obedecer a causas legalmente previstas[10].¨

2.5.1. Normativa para la aplicación de contratos complementarios.

Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública mediante su artículo 87 establece las normas referente a estos contratos accesorios o complementarios, señalando que ¨ La suma total de las cuantías de los contratos complementarios referidos en los artículos 88 y 89, excepto en los contratos de consultoría y del sector hidrocarburífero, no podrá exceder del quince por ciento (15%) por ciento del valor actualizado o reajustado del contrato principal a la fecha en que la Entidad Contratante resuelva la realización del contrato complementario. Esta actualización se hará aplicando la fórmula de reajuste de precios que consten en los respectivos contratos principales. El valor de los contratos complementarios de consultoría¨.

 Los artículos 88 y 89 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, dispone que en  ¨casos de ejecución de diferencias de cantidades de obra de acuerdo con lo previsto en el contrato hasta por un 5% del valor reajustado del contrato, así como la ejecución de rubros nuevos mediante órdenes de trabajo, hasta por un 2% del valor actualizado o reajustado del contrato. En esos dos casos no se requiere de la suscripción de contratos complementarios; solo bastara con dejar constancia del cambio en un documento suscrito por las partes¨; sin embargo, si en la obra en ejecución se ejecutan las  diferencias de cantidades de obra, y los  rubros nuevos, y estos  exceden en monto la cuantía determinada en esas normas, se deberá por Ley para cumplir el objeto del contrato, la suscripción  de un contrato complementario y tomando en cuenta que  el límite para estos, está establecido en el artículo 87 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública,¨ que determina que la cuantía de los contratos complementarios no podrá exceder del 8% del valor actualizado o reajustado del contrato principal ¨.

En el artículo 87 de la LOSNCP se establece por su parte las normas comunes aplicables a todos los casos regulados por el Capítulo VIII del título IV de esta ley, entre los que están tanto aquellos eventos en los que procede celebrar contratos complementarios (artículos 85 y 86 de la Ley); ¨cómo los casos en los que no es necesaria la suscripción de un contrato complementario ¨ (artículos 88 y 89 de la Ley), la cuantía total por todos estos conceptos no se puede acumular todo esto en concordancia con el capítulo III art 73. De esta ley sobre lo que respecta a las garantías que los contratistas deberán rendir.

En base a esto podemos decir que los Contratos complementarios, no puede ser para suplir una falencia de algo no estipulado en el objeto del contrato sino para cumplir las  necesidades de ampliar, modificar o complementar una obra o servicio determinado el cual se enmarque en el objeto del contrato; o crear rubros nuevos, para ejecutar la obra en la forma en que ha sido diseñada. La entidad contratante debe tener en cuenta que, al tenor del artículo 23 de la misma ley, ¨ antes de iniciar un procedimiento precontractual, las entidades tienen la obligación de “contar con los estudios y diseños completos, definitivos y actualizados, planos y cálculos, especificaciones técnicas” en los que deben constar los detalles y características de la obra, objeto de la futura contratación¨[11] (Procuraduria, 2010) .

Los requisitos necesarios para la suscripción de documentos que legalicen las modificaciones contractuales, que se deben tomar en cuenta: ¨1. Solicitud del contratista dirigida al Fiscalizador del proyecto con todos los justificativos técnicos que respalden el pedido, 2. Informe técnico del Fiscalizador del proyecto sobre tales justificativos, que incluirá el presupuesto económico, 3. Certificación presupuestaria, emitida por el Director Financiero institucional, 4. Garantías de fiel cumplimiento por el 5% del incremento ¨ (Fernández M. M., 2014), Estas garantías deberá presentarlas el contratista conforme lo establecido en el Art. 73 de la LOSNCP, siendo con estos documentos llevados a las coordinaciones correspondientes de cada entidad contratante para la aprobación de las autoridades competente de ser el caso.

Para los contratos complementarios regirán también el reajuste de precios, también podrán ser considerados con las mismas formulas del contrato original o la generación de nuevas fórmulas de acuerdo a dos escenarios (Reglamento LOSNCP, 2016) el primer escenario ¨si el contrato complementario se incrementan las cantidades de los rubros del contrato original se incluirán la o las fórmulas y sus respectivas cuadrillas tipo sobre la base de los análisis de precios unitarios reajustados componente por componente y las cantidades a ejecutar mediante este contrato complementario. Se establecerán como denominadores los precios o índices de precios a la fecha a la que fueron reajustados dichos precios¨[12], y el segundo escenario, ¨si varían las cantidades o se suprimen rubros del contrato original la entidad contratante elaborara la fórmula o fórmulas y sus respectivas cuadrillas tipo, para el reajuste de precios de las obras del contrato original más el complementario¨[13].

3. Metodología

Para el tema en mención la metodología a emplear es un tipo de investigación cualitativa exploratoria dado a que si bien la ley es fija y nos regula el actuar de este tipo de contrataciones, la investigación planteada son tipos de contratación de obras no normalizados, quiere decir que cada uno de los productos de estos tipos de contratación tienen la características únicas y la ley se puede aplicar de diversas formas según la interpretación, por lo que adicional a la revisión de las normas que regulan estas actividades como la Ley Orgánica Del Sistema Nacional De Contratación Pública con su respectivo reglamento, y las Normas De Control Interno De La Contraloría General Del Estado, se realizara la investigación de informes de contraloría en obras de Licitación, cotización y menor cuantía de obras, con lo cual se procesaran las observaciones y recomendaciones que permitan establecer el alcance de los contratos complementarios.

Este tipo de metodología nos permite estudiar un problema, el cual como es nuestro caso no está claramente definido, al siempre ser cada caso específico y se pueden mezclar normas de la Ley Orgánica Del Sistema Nacional De Contratación Pública por lo que se lleva a cabo para comprenderlo mejor, esta investigación no tiene el afán de proporcionar resultados concluyentes sino una perspectiva y una base con los criterios legales y técnicos que podrán ser tomados en cuenta para la celebración de contratos complementarios en procesos de licitación, cotización y menor cuantía de obra para identificar y evitar sanciones por actuar contra norma. 

Con lo anteriormente mencionado esta investigación científica tiene un enfoque cualitativo en el cual no se basara en onerosa cantidad de información, sino en la clasificación de esta y la identificación de procesos de contratación pública donde se hubiera celebrado contratos complementarios y en los cuales fueron sometidos a  exámenes de la contraloría general del estado, la fuente de información será de carácter secundario ya que esta será producto de los exámenes realizados por auditores de la contraloría general del estado la cual para su obtención se realizara mediante  la extracción desde la página web de la institución de la contraloría, confrontándolos con las leyes vigentes para dar un criterio personal de cada caso, sobre las observaciones, recomendaciones y su idónea aplicabilidad.

Para la toma de datos en esta investigación se usara un carácter de retrospectiva dado a que todos los datos serán tomados de casos los cuales ya los contratos complementarios se ejecutaron y poder analizar que sanciones fueron aplicadas según el marco legal vigente establecido para este tipo de actuaciones, así también analizar cómo ha variado en el tiempo las leyes que regulan este tipo de contratos; con lo cual podremos tener una conclusión sobre los límites y alcances de los contratos complementarios base de esta investigación.

Existen muchos tipos de contratación de obra pública las cuales cada una tiene sus procedimientos a seguir existiendo límites y condiciones, los cuales pueden ser interpretados de diversas formas por las entidades contratantes como lo son las juntas parroquiales, municipios, prefecturas, ministerios de gobierno, empresas publicas entre otros y para incrementar los montos iniciales de los contratos, mediante el uso de contratos complementarios específicamente en procesos de licitación, cotización, menor cuantía de obras, pero para la obtención de datos por parte de informes de contraloría se usaran de todo tipo de contratación,   al ser esta una instituciones de control que pueden aplicar sanciones de no ser respetada la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública lo que puede ocasionar sanciones administrativas  civiles o penales en las correspondientes dependencias.

            Esta investigación busca determinar las motivaciones principales por las que se puede atribuir la causa de la celebración de los contratos complementarios, entendiéndose que para la ejecución de un contrato, la entidad contratante antes de iniciar un proceso precontractual tiene la obligación de contar con los estudios y diseños definitivos, los cuales deberán estar actualizados con especificaciones técnicas, planos y cálculos, ya aprobados por las instancias correspondientes[14], por lo cual en teoría no debería haber contratos complementarios por aumentos de volúmenes de obra en los diseños contractuales.

4. Análisis y resultados

4.1 Primer caso.- El primer caso a tomar en cuenta en esta investigación es el ¨EXAMEN ESPECIAL AL PROCESO PRECONTRACTUAL, CONTRACTUAL, EJECUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO PRINCIPAL, COMPLEMENTARIOS Y CONVENIOS SUSCRITOS CON LA COMPAÑÍA SIAVA CÍA. LTDA., PARA LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE HIGIENE Y LIMPIEZA DEL EQUIPO MÓVIL E INFRAESTRUCTURA DE LA EPMTPQ¨ este es un examen especial de contraloría llevado a cabo en esta obra de servicio ejecutada en el año 2013, solo se tomaron en cuenta elementos relevantes que emitieron los auditores en dicho examen y como se detalla en la tabla 4 que se muestra a continuación.

Tabla 4 Análisis de Examen especial de contraloría

Fuente: Contraloría General del Estado

Podemos concluir que de este examen realizado en la parte que compete a este artículo, la entidad contratante no respeto el límite permitido por ley en art 87 de la LOSNCP, el cual al momento de la suscripción de este contrato era máximo del 35 por ciento, y concluyendo que se superó el monto permitido por lo cual recomienda al Gerente Jurídico, Gerente Administrativa Financiera y Coordinador Administrativo, y tener en cuenta las disposiciones legales que norman y regulan los contratos complementarios así como los mecanismos para aplicar procedimientos de control interno y de supervisión (Naranjo, 2016).

4.2. Segundo caso.- El segundo examen especial el cual se reviso fue un proceso de consultoría el cual era el estudio y diseño de las Líneas Argelia Mercado Mayorista, si bien este caso es de tipo consultoría esta tiene las mismas regulaciones en torno a los contratos complementarios.

Tabla 5 Análisis de Examen especial de contraloría

Fuente: Contraloría General del Estado

Con esta información observamos si se respetó los límites y alcances en lo que respecta a los contratos complementarios dentro de este examen especial, pero no se respetó la disposición de publicar información relevante en el portal de compras públicas, entre la cuales se encuentra la del contrato complementario, lo que ocasiono que se limite la información a las personas los cuales no pueden acceder y hacer control ciudadano (Arroyo, 2018).

4.3. Tercer caso.-  El tercer caso a examinar es un examen en grupo el cual se elaboró a 5 procesos de contratación y 1 proceso de fiscalización del proyecto ciudad bicentenario, en los cuales en su conjunto se celebraron 7 contratos complementarios lo cual presento en la tabla 6 que se muestra a continuación.

Tabla 6 Análisis de Examen especial de contraloría

Fuente: Contraloría General del Estado

De este examen recopilado de la página web de la Contraloría General Del Estado, esta investigación solo se enfoca en los contratos complementario observando la mayoría se encuentran inconclusos, y el auditor detectando que un contrato complementario se realizó con cláusulas contractuales diferentes a las del contrato original cambiado la forma de pago incorporando que el anticipo seria del 10% del monto contractual (Noboa, 2016), citando como sustento legal el art 85 de la LOSNCP, el cual menciona  “…- En el caso de que fuere necesario ampliar, modificar o complementar una obra… por causas imprevistas o técnicas…, presentadas con su ejecución…, siempre que se mantengan los precios de los rubros del contrato original…¨[15] Siendo que no es un sustento legal para dicha actuación.

5. Conclusiones

Podemos concluir que la Ley Orgánica Del Sistema Nacional  Contratación Pública, fija límites respecto al monto máximo que puede tener un contrato complementario, estando este siempre ligado al contrato principal, estos montos han variado en la legislación siendo hasta de entrar en vigencia la Ley de Orgánica para la Eficiencia de Contratación Publica el monto máximo para contratos complementarios del 35%[16], siendo actualmente de 8% del monto contractual, apoyándose del 2% adicional mediante una orden de trabajo y un 5% mediante diferencias de cantidades por lo cual un contrato de obras o  servicio podrá incrementar un 15% si hay la disponibilidad de fondos, la entidad contratante podrá en casos excepcionales y con informe favorable de la contraloría general del estado autorizar un 20% adicional, mediante un  el análisis técnico para verificar que las causas que generaron dicho incremento lo ameritan, en caso de que las necesidades contractuales requieran un monto mayor a ese 35% la entidad deberá rescindir el contrato y realizar uno nuevo subsanando dichos inconvenientes.

De la investigación comprobamos que algunas entidades contratantes no respetan estos límites generando incrementos muchos mayores a los permitidos por ley por lo cual las entidades de control como la contraloría emiten recomendaciones las cuales realizan seguimientos para posteriormente emitir glosas acorde a la actuación de cada uno de los involucrados, los problemas que se detectaron en los informes analizados observamos que esta información debe ser publica y subida al portal de compras púbicas para acceso de todos los ciudadanos para poder ver como se manejan los recursos públicos, otro problema detectado es la modificación de las cláusulas contractuales de los contratos complementarios respecto al contrato original sin el debido sustento técnico de estas actuaciones.

El alcance de los contratos complementarios es muy subjetivo ya que la mayor limitante es la de respetar el objeto del contrato, pero legalmente permitiendo que en todo tipo de obra o servicio pueda ampliarse, modificarse o complementarse determinado por causas imprevistas o técnicas, debidamente motivadas, presentadas con su ejecución[17], con lo cual se puede subsanar errores en los diseños definitivos de las obras, enmendar problemas e inconvenientes que se produzca alguna causa mayor o caso fortuito,   así como hacer modificaciones en las obras que consideren las entidades contratantes siempre que cuenten con los recursos para financiar estos cambios, así como de respetar los límites establecidos anteriormente.

[1]Ecuador, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, artículos del 87 al 89

[2] Ecuador, Ley orgánica de Hacienda, Registro Oficial 448, 16 de noviembre de 1927.

[3] Ecuador, Ley de Contratación Pública, Registro Oficial 501, 16 de agosto de 1990.

[4] Ecuador, Código Civil, Registro Oficial, Suplemento 46, 24 de junio 2005, art. 464

[5] Daniel López Suarez et al., Manual de Contratación Pública (Quito: CEP, 2017), 2-5.

[6] Ecuador, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, Registro Oficial 395, 04 de agosto de 2008 Art 48.

[7] Ecuador, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, Registro Oficial 395, 04 de agosto de 2008 reformado 17 febrero 2021  Art 50.

[8] Ecuador, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, Registro Oficial 395, 04 de agosto de 2008 reformado 17 febrero 2021 Art.51.

[9] Ecuador, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, artículo 85

[10] Luis Manosalvas, Apuntes de la cátedra de Derecho Administrativo, Escuela de Derecho, Universidad Central del Ecuador, año 2005

[11] Ecuador, Procuraduría General del Estado, oficio No. 047 de 15 de diciembre de 2010

[12] Ecuador, Reglamento Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, artículo 137

[13] Ecuador, Reglamento Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, artículo 138

[14] Ecuador, Reglamento Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, artículo 23

[15] Ecuador, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, artículo 85

[16] Ecuador, Ley Orgánica para la eficiencia en la Contratación Pública, artículo 8, Registro oficial 20-mar.-2017

[17] Ecuador, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, artículo 85

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